在涉及植物新品种权案件中，为了查明侵权的技术事实，“同一性鉴定”是无法回避的，往往直接决定了案件结果。“同一性鉴定”是指将授权品种作为对照样本与涉嫌侵权品种通过田间观察或基因指纹图谱等方式进行比对。实务中，用于鉴定的对照样本来源的合法性，经常成为原告难以解决的问题。
安徽荃银高科瓜菜种子有限公司、安徽省安生种子有限责任公司侵害植物新品种权纠纷一案①，最高院认为：“荃银公司在原审提交的（2021）检（蔬种）字第（015）号检验报告，检测样品“欣优美”和“安生818”种子均为荃银公司单方提供，其检材的来源和真实性无法确认，该检验报告不具有证明力。”最终，原告荃银公司未能证明“欣优美”与被诉侵权“安生818”西瓜种子为同一品种，承担举证不能的后果。可以看出，如果司法机关认为对照样本由品种权人提供属于对照样本来源不合法，则品种权人无法完成侵权行为的举证。
而对照样本究竟应该来自何处？在植物新品种权申请确权的过程中，申请人通常会向农业部品种保护办公室植物新品种保藏中心送交繁殖材料（如籽粒或果实等）用于保藏和测试。这样，在诉讼过程中，法院可以调取保藏中心的繁殖材料作为对照样本，与涉嫌侵权品种的样品进行实验比对。
但是，上述保藏程序并非必须的。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第三十条“品种保护办公室认为必要的，申请人应当送交申请品种和近似品种的繁殖材料，用于申请品种的审查和检测。申请品种属于转基因品种的，应当附具生产性试验阶段的《农业转基因生物安全审批书》或《农业转基因生物安全证书（生产应用）》复印件。申请人应当自收到品种保护办公室通知之日起3个月内送交繁殖材料。送交繁殖材料为籽粒或果实的，应当送至品种保护办公室植物新品种保藏中心（以下简称保藏中心）；送交种苗、种球、块茎、块根等无性繁殖材料的，应当送至品种保护办公室指定的测试机构。”
可以看出，只有品种保护办公室认为必要的，申请人才需送交繁殖材料，且保藏中心只保藏籽粒或果实，而对无性繁殖材料，由于材料本身不易保存，授权机关并不对其进行保藏。
对于没有保藏标准样本的无性繁殖材料，权利人在植物新品种维权诉讼过程中，将需承担更多的举证责任。如在涉及陶然农业公司作为原告的“中柑所5号”案件中②，法院根据陶然农业公司的鉴定申请，分两次前往中柑所和国家果树种质重庆柑桔圃提取样本，但在两次提取样本的过程中均未能获得相应的档案管理资料用以印证陶然农业公司所指称的母树即为授权品种的母树。因此，法院判决驳回陶然农业公司的全部诉讼请求。对此，四川高院认为：“当前除大田作物外，授权机关留存的样本通常无法直接进行同一性鉴定。授权品种样本保存单位应当对其保存的样本有规范的管理，以便于确定保存的样本与授权品种的唯一对应性。如果因权利人或保存单位的原因，导致样本无法确定不能进行品种同一性鉴定的，权利人应当承担不利的后果。”③
而同样涉及“中柑所5号”品种，在重庆奔象公司作为原告起诉的另一案件中④，权利人重庆奔象公司通过其他证据给对照样品来源进行补强：“二审中，奔象公司向本院提交了从农业农村部植物新品种保护办公室调取的涉案授权品种申请、审查阶段形成的《测试报告》和《农业植物品种DUS测试现场考察报告》，共同用于证明涉案授权品种在申请、审查阶段，由申请人自行测试，审批机关进行现场考察并验收。由于涉案授权品种的繁殖材料不易保存，农业农村部对此并未保留；由于涉案授权品种在2017年授权时柑橘的DNA分子提取技术并未成熟，农业农村部也没有保留涉案授权品种的基因指纹图谱。涉案两份检验报告中的对照样品来源于品种权人中柑所符合实际情况。上述证据侧页有农业农村部植物新品种保护办公室盖章。”最高人民法院二审认为：“对于审批机关没有保存标准样品、以无性繁殖方式扩繁的果树作物而言，在品种权审查中现场考察指向的母树和通过母树的繁殖材料扩繁的其他个体，可以作为确定授权品种保护范围的繁殖材料。”通过最高院判决明确了未保存标准样品的以无性繁殖方式进行扩繁的植物新品种权保护范围的确定方法，有效解决了对照样品的确定和来源问题。这个案例也反映出最高院在现有制度下积极保护无性繁殖授权品种权利人合法权益的司法态度和价值取向。
此外，北京北方丰达种业与泰安市果之语农业科技有限公司关于“苏翠1号”植物新品种权纠纷案件中，为了证明对照样品的真实性，原告北方丰达公司提供了品种权人苏省农业科学院果树研究所出具的“关于给北京北方丰达种业有限责任公司桐柏基地提供苏翠1号梨树样品的情况说明”复印件和鉴定机构江汉大学系统生物学研究院出具的“苏翠1号”对照样品移交的情况说明”复印件，用于证明“丰达公司桐柏基地的苏翠1号来自江苏省农业科学院果树研究所溧水基地，丰达公司在检测中提供的对照样品与“国家果树种质武昌砂梨圃”的苏翠1号叶片差异位点为0个。北方丰达公司将提供对照样品与第三方的“国家种质圃”保存的树种对照，用以解决繁殖材料未在授权机构进行保藏的问题。
以上案件，对于原告在未保存标准样品的植物新品种案件中，如何举证证明对照样品来源，给出了启示和指引。
结合既有的司法案例，在植物新品种申请和维权过程中，以下问题值得关注：
一、植物新品种申请程序
在植物新品种申请程序中，植物新品种权人应尽可能完善育种信息、近似品种及对比、品种特性说明等信息。对于无性繁殖品种，在品种权审查现场考察中，注意过程的记录和相关证据的留存。对于考察指向的母树，做好保护和区分工作。
二、DNA指纹检验报告
随着DNA分子标记技术的不断发展成熟，在侵权诉讼中，该项技术已逐步取代田间试验成为同一性鉴定的主要手段，而在植物新品种申请程序中，申请人可以提交DNA指纹图谱，作为后期维权时与涉嫌侵权品种比对的依据。
三、将授权品种提交国家种质资源圃保存
2022年，《国家级农作物种质资源库（圃）管理规范》开始实行，多个种类的国家种植资源圃依托科研院所、高等院校、企业等平台相继建立。如“苏翠1号”案件中，权利人提交的对照样品与“国家果树种质武昌砂梨圃”种植的样品对比的说明，国家种质资源圃作经过认证的第三方的种质资源圃，可以解决国家保藏中心无法保存部分类型的繁殖材料的难题，直接或间接的为侵权诉讼提供对照样品。
四、善用多种手段保护知识产权
除了申请植物新品种保护，对于与品种性状有明确关联的特定基因，可以通过申请专利的方法进行保护。专利维权方法维权范围不仅限于植物的繁殖材料，且可以在一定程度上扩大特定基因的保护范围，是植物新品种保护的一种有利的补充。
此外，还可以考虑通过申请商标的方式，对植物新品种的名称进行保护。商标权纠纷的审判思路和模式已经相对成熟，以商标权为基础进行维权，可以减轻权利人的举证责任，加快审判流程；通过行政手段甚至刑事手段的商标权保护方式，可以更好制止侵权行为的发生。
展望
在主管机关层面上，我们注意到2022年底公布的《中华人民共和国植物新品种保护条例（修订征求意见稿）21条》增加了“健全植物新品种测试体系，完善繁殖材料保藏管理”的规定；此外，农业农村部主办的全国农作物品种DNA指纹库公共平台也正逐步完善，这些举措均可以为品种权人维权提供有力支持。
结语
近年来，我国开始实行“种业振兴行动”，《种子法》修改、最高院出台新的植物新品种司法解释、连续发布植物新品种典型案例，不断增强当事人进行知识产权司法保护的信心。笔者相信，在可预见的未来，植物新品种保护定会进入新的时代！
注释:
① 安徽荃银高科瓜菜种子有限公司、安徽省安生种子有限责任公司侵害植物新品种权纠纷民事二审民事判决书（2022）最高法知民终790号
② 四川陶然农业科技发展有限公司与四川丰橙现代农业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷 （2020）最高法民申648号
③四川高院发布种业知识产权司法保护典型案例（2018—2022年）案例（七）
④重庆环霖农业开发有限公司、重庆奔象果业有限公司侵害植物新品种权纠纷（2022）最高法知民终782号
作者:王雨桐
